La loi « Climat et Résilience » du 22 août 2021 comporte des articles modifiant le Code de la commande publique. Un projet de décret d’application de ces articles a été soumis à consultation par le Ministère de l’Economie en janvier 2022. Transparency France y a apporté une contribution.

Les marchés publics sont particulièrement vulnérables aux risques de corruption : en moyenne la corruption pourrait majorer de 10% à 25% le coût des achats publics dans l’Union européenne. Les conséquences négatives de ce surcoût sont multipliées par l’ampleur des montants en jeu. En France, les marchés publics représentaient en 2019 près de 110 000 milliards d’euros de dépense publique, soit 4,6% du PIB. De plus, ce poids important de la commande publique sera encore renforcé dans un avenir proche avec le déploiement progressif du plan de relance, et la préparation des Jeux olympiques de Paris de 2024.

Outre les pertes financières, la corruption dans les marchés publics peut également avoir un impact négatif sur l’environnement. La loi « Climat et Résilience » de 2021, impose aux autorités contractantes de prévoir au moins un critère environnemental pour sélectionner une offre, et elle oblige également les concessionnaires à fournir une description des mesures environnementales et sociales mises en œuvre dans l’exécution du marché. En permettant de contourner le respect de ces critères, la corruption peut donc constituer un frein aux objectifs de transformation de la société que la Convention citoyenne pour le climat entendait assigner à la commande publique via la loi climat.

Par sa contribution à la consultation publique sur le projet de décret modifiant le code de la commande publique, Transparency France entendait donc renforcer les mécanismes qui existent pour supprimer la corruption des marchés publics :

• Nous proposons d’ajouter parmi les multiples critères d’attribution déjà existants pour justifier l’attribution d’un marché public à un candidat, l’ajout d’un critère sur le respect des mesures de prévention de la corruption par l’entreprise candidate. Nous estimons que ce critère ne serait pas redondant avec la peine d’exclusion des marchés publics qui existe déjà en cas de condamnation d’une entreprise pour un délit d’atteinte à la probité. Cette peine est en effet encore difficilement mise en œuvre aujourd’hui. Cela irait dans le sens de la recommandation portée par l’AFA dans son dernier guide sur la prévention de la corruption dans le secteur du BTP.
• Concernant le rapport d’information qui doit être fourni à l’autorité concédante par l’opérateur économique, nous recommandons de préciser les informations qui devront y figurer et d’établir des indicateurs de suivi précis.
• Nous nous félicitons de la suppression du seuil intermédiaire (entre 25 000 et 40 000 euros) de publication des données essentielles du marché par l’acheteur. En abaissant le seuil de publication de l’ensemble des données essentielles de 40 000 à 25 000 euros, le projet de décret clarifie les obligations de publication et renforce la transparence indispensable pour détecter la corruption.
• Nous approuvons également l’ajout d’une mention explicite d’un délai maximum de publication des données essentielles, au plus tard deux mois après la notification du marché, et le transfert de cette publication du profil de l’acheteur (plateforme locale) au portail national de données ouvertes.
• Enfin nous regrettons que l’observatoire économique de la commande publique ne soit pas également chargé du recensement économique des données essentielles des contrats de concession, alors que le projet prévoit qu’il réalise déjà ce travail pour les données essentielles des marchés publics.